商建刚 | 算法解释权的法律适用——评陈鱼与杭州“阿里妈妈”网络服务合同纠纷案

案件信息

案由：网络服务合同纠纷

原告：陈鱼

被告：杭州阿里妈妈软件服务有限公司

审理法院

一审法院：杭州铁路运输法院(2017)浙8601民初3306号

二审法院：浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01民终7505号

基本案情

原告陈鱼于2017年4月27日在被告阿里妈妈公司运营的“阿里妈妈”网站申请注册了淘宝客账户“安之鱼”。随后，原告利用自己注册的www.qnjjt.com域名搭建了内含多个页面的导航平台网站用以进行淘宝客的推广业务，即网络用户通过该导航平台网站的不同页面可进入相应的“淘宝”“天猫”等购物平台进行浏览和购买，原告在此过程中可对该些订单的金额提取一定比例的佣金。

2017年6月，被告通知原告，因原告运营的导航平台网站内流量异常，冻结了原告的淘宝客账户。原告按照被告规定的程序提交申诉，被告认为申诉中原告提供的证据自相矛盾，无法解释流量异常，并且暴露流量的关联作弊属性，因此不予解冻，驳回申诉。

《阿里妈妈推广软件产品使用许可协议》6.1违约认定规定，“阿里妈妈可通过过滤系统对淘宝客的推广效果数据进行排查，或通过人工对违约行为进行抓取；淘宝客有义务对其数据异常现象进行充分举证或合理解释，否则被认定为违约。”

《阿里妈妈推广者规范》第八条规定，“推广渠道不得出现流量异常现象。流量异常包括如下三种情形：（一）通过程序、脚本模拟或其他形式进行或产生非正常的浏览、点击、交易行为等。（二）流量劫持。（三）其他阿里妈妈有合理理由证明的流量分布异常（如流量来源、分布等）情况”。

第二十二条规定，“（一）认定标准，符合下述任一的，即可认定推广行为涉嫌违规：1.阿里妈妈过滤系统对一定周期内的推广数据进行排查后，抓取到异常数据的。（三）通知2.阿里妈妈过滤系统涉及阿里妈妈核心商业秘密，阿里妈妈无需向推广者披露具体异常数据。人工认定涉嫌违规的，阿里妈妈可视是否涉及商业秘密等而独立决定是否披露具体认定依据。”

争议焦点

《阿里妈妈推广者规范》中约定“阿里妈妈过滤系统涉及阿里妈妈核心商业秘密，阿里妈妈无需向推广者披露具体异常数据。人工认定涉嫌违规的，阿里妈妈可视是否涉及商业秘密等而独立决定是否披露具体认定依据”的条款是否有效。

法院裁判理由

系争条款为网络交易平台单方拟定，且符合内容具有定型化和相对人在订约中处于服从地位的特点，故属于格式条款的范畴。在被告判定原告违约冻结账户的情况下，该条款排除了原告起诉后通过举证可能胜诉的权利，有违合同目的的实现，显失公平，故该合同条款无效。被告阿里妈妈公司提出因本案涉及其商业秘密，请求不公开审理，法院予以准许。

在庭前证据交换中，原告通过当场演示安装PE系统，并在安装完成后点击浏览器收藏夹的收藏标签，访问原告的推广页面，提供初步证据证明了其淘宝客推广业务是通过在PE系统安装过程中将其推广链接添加进浏览器的收藏夹中这种方式进行的。被告应当对其认定原告淘宝客推广业务并非正常推广，而是流量异常承担举证责任。

审理中，对于原告推广业务中12.73%的流量是通过正常的收藏夹推广方式产生的，被告并无异议。故原告通过搭建了内含多个页面的导航平台网站用以进行淘宝客推广业务赚取收入，符合合同约定，被告应当按约向与原告支付佣金。

判决结果

原告依据合同开展淘宝客推广业务，被告应当按约支付佣金，原告实施违规行为，被告依据合同约定有权予以冻结账户、不予结算相应佣金。部分支持原告诉讼请求。

案例评析

本案涉及算法解释权的法律适用。《个人信息保护法》第二十四条第三款规定，通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求个人信息处理者予以说明，并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。

算法解释权来源于欧盟GDPR《通用数据保护条例（General Data Protection Regulations）》。GDPR第22条第3款规定了针对自动化决策的保障措施：数据控制者应当采取适当措施保障数据主体的权利、自由、正当利益，数据主体有权对控制者进行干预，表达其观点并对决策提出异议。Recitals第71条中明确提到了算法解释权：接受自动化决策的主体享有适当的保障，包括控制者向数据主体提供具体信息、人工干预、表达其观点、获得对评估后做出的决策进行解释和对决策进行异议的权利。

对本条款的理解，需要注意如下几点：

第一，对个人权益有重大影响的标准是客观标准，而非主观标准。

从《中华人民共和国个人信息保护法 (草案一次审议稿)》《中华人民共和国个人信息保护法 (草案二次审议稿) 》 (以下简称 “一审稿” “二审稿” ) 到法律正式出台，此处的表述发生了微妙的变化。 “一审稿” 称“个人认为自动化决策对其权益造成重大影响的……有权要求……”，而 “二审稿” 与正式立法则表述为 “通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定……个人有权要求……”，可见“一审稿” 诉诸个人主观标准，只要个人认为该算法关涉其重大权益即可行使算法解释权，而“二审稿” 转而诉诸客观标准。

第二，对个人权益的影响必须是“重大”的，而非一般的影响。

算法可以分为非评价类和评价类。非评价类算法不适用算法解释权，评价类算法需要结合具体的交易金额、交易客体、 交易差额及比率等因素，若交易金额不高、差额不大、差额占比较低，则不宜适用算法解释请求权。

第三，享有算法解释权的主体是特定对象的个人，而非不特定对象的社会公众。

中国的民事诉讼主体从权利诉讼已经扩展到权益诉讼，突破了有损害才有救济的范畴，将算法解释权扩展到个人的利益相关者具有法理和诉讼制度的支撑，特定个人作为算法解释权的主体，在自动化决策对其个人权益有重大影响的情况下，行使算法解释权以寻求救济。

第四，算法解释权的内容是算法逻辑，而非算法本身，更非实现算法的计算机程序。

从法律条文出发，联系前句 “通过自动化决策方式作出的决定，个人有权要求予以说明”。以文意解释的角度看该条前句，个人享有的权利是要求个人信息处理者说明 “算法作出的决定”， 即要求信息处理者用平实语言描述出算法的运行逻辑而非告知算法本身。

第五，原告的举证责任和举证义务。

证据法区分了行为意义上的举证义务和实体法意义上的举证义务。违反实体法意义上的举证义务将要承担举证不力的不利后果，违反行为意义上的举证义务会降低对方的举证要求。原告对算法损害后果承担实体法意义上的举证义务，对遭受算法歧视承担行为法意义上的举证义务。

本案中，原告的账户被冻结可以作为原告存在实质性损害的证据。对于原告遭受到了算法歧视问题，原告在庭前证据交换中，原告通过当场演示安装PE系统，并在安装完成后点击浏览器收藏夹的收藏标签，访问原告的推广页面，提供初步证据证明了其淘宝客推广业务是通过在PE系统安装过程中将其推广链接添加进浏览器的收藏夹中这种方式进行的。

据此，原告完成了其就遭受算法歧视承担的行为法意义上的举证义务，举证责任转移到被告。原告享有算法解释权，被告若不履行算法解释的义务或者没有证据证明其履行了算法解释的义务，则被告将承担举证不利的法律后果。

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作者：商建刚

编辑：Sharon

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